החלטה בתיק בש"פ 6194/10

א.                  ערר המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט צלקובניק) מיום 19.8.10 בתיק ת"פ 19949-06-10, בה נדחתה בקשת המדינה לעיון חוזר בהחלטת בית המשפט מיום 17.8.10 בתיק מ"ת 19963-06-10, אשר בגדרה שוחרר המשיב לחלופת מעצר.

רקע והליכים

ב.                  נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977; החזקת נשק, לפי סעיף 144(א) רישא לחוק; וחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) לחוק.

ג.                   להלן בקצרה עובדות המקרה כעולה מכתב האישום, שהוגש ביום 10.5.10. ברקע האירועים סכסוך חמולות בין משפחת המשיב למשפחת המתלונן, המתגוררת בנגב. כנטען, עובר לאירוע המתואר בכתב האישום קשר המשיב עם אחיו ועם אדם נוסף לירות במתלונן. ביום 9.4.10, עת נהג המתלונן ברכבו, הגיחו השלושה וחסמו את דרכו ברכבם. השלושה החלו לירות יריות רבות לעבר המתלונן, לאחר מכן נמלטו מהמקום תוך שהם מותירים את המתלונן פצוע וזב דם.

ד.                  בהחלטתו מיום 30.6.10 קבע בית המשפט (מפי השופטת חיימוביץ), כי ישנה הפחתה בעוצמת הראיות נגד המשיב, וזאת בהיות עדות המתלונן ראיה יחידה המפלילה את המשיב, הוזכר כי לא מתחילה ציין המתלונן את שם המשיב כאחד מתוקפיו, והיו גם עדויות אליבי. נוכח איכון הטלפון הנייד של המשיב - כפי שסברו אז - אשר נראה כמצביע לכאורה על כך שלא נכח בזירת האירוע בעת הירי, ונוכח בדיקת פוליגרף (פרטית) שביקש לקיים באישור בית המשפט ובה נמצא דובר אמת, נתבקש תסקיר שירות המבחן. בתסקיר מיום 25.7.10 תואר רקע שכלל שירות בצה"ל ומאסר בעקבות עבירת סמים (ללא רישום פלילי מעבר לכך); הוצעו מפקחים מעיר במרכז הארץ, שנמצאו נורמטיביים. תוארה רמת סיכון לאלימות בין המשפחות, אך בעקבות זאת נתבקש תסקיר נוסף לעניין סולחה אפשרית, ואולם נאמר מפי המשטרה (תסקיר משלים מיום 9.8.10) שהסכסוך נמשך תוך סיכון גבוה לפעולות תגמול, וללא התקדמות באשר לסולחה. נוכח הקביעה הקודמת בדבר הכרסום בראיות הורה בית המשפט ביום 17.8.10 (מפי השופט צלקובניק) על שחרור המשיב לחלופת מעצר, בתנאים של מעצר בית מלא בבית דודו ודודתו בעיר במרכז הארץ ותחת פיקוחם בכל עת, הפקדת ערבות בסך 7,500 ש"ח על ידי כל אחד מהערבים וכן התחייבות בסך 15,000 ש"ח על ידי כל אחד מהם, עירבון בסך 50,000 ש"ח, צו עיכוב יציאה מהארץ והפקדת דרכון, איסור יצירת קשר עם אנשים הקשורים לפרשה ואיזוק אלקטרוני. על החלטה זו הגישה המדינה בקשה לעיון חוזר.

ה.                  בבקשה לעיון חוזר נטען, כי נודעו למדינה פרטים חדשים אשר לא היו ידועים שעה שקבע בית המשפט, בהחלטתו מיום 30.6.10, כי ישנה הפחתה בעוצמת הראיות נגד המשיב. כך נטען בין היתר, כי מספר הטלפון שאוכן שייך לאשת המשיב, וכי ראיות DNA וראיות נוספות קושרות את אחיו של המשיב לאירוע ירי אחר במסגרת סכסוך החמולות, ובכך יש כדי לחזק את גרסת המתלונן ואמינותו; נטען גם באשר למיקום הירי בכתב האישום, קרוב יותר למקום הנטען לגבי האליבי. משכך, נאמר כי ישנו ביסוס ראייתי נגד המשיב המצדיק המשך מעצרו. בהחלטתו מיום 19.8.10 קבע בית המשפט, כי אין בראיות הנוספות כדי לשנות באופן מהותי את הקביעות בהחלטה בעניין הראיות מיום 30.6.10. נאמר, כי לא הוצג איכון רלבנטי של הטלפון של המשיב, וכן שיש אמנם בראיות העוררת כדי לחזק את חלקו של האח באירוע, אך לא של המשיב. בית המשפט הזכיר כי המדינה עצמה מודה במחדלי חקירה קשים. המשיב שוחרר איפוא לחלופת המעצר בתנאים שפורטו. על החלטה זו הוגש הערר הנוכחי.

הערר והדיון

ו.                    בערר נטען, בין היתר, כי שגה בית המשפט בכך שביסס החלטתו על אי הגשתם של איכוני הטלפון העדכניים של המשיב, שכן אין בחסרונם כדי לשלול את גרסת המתלונן. הואיל ופלטי הטלפון של המשיב אינם מעידים על מיקומו הרחוק ביום האירוע, כפי שטען. נטען, כי אין לתת משקל כלשהו לבדיקת הפוליגרף של המשיב. כן נטען, כי עדויות המתלונן אמינות ומתחזקות נוכח מסירת שמו של אחי המתלונן מייד לאחר הפציעה ותוך כדי הפינוי, גם אם בשל מצבו הרפואי לא מסר את שם המשיב; נטען כי אין מדובר בעלילת שווא, שכן המתלונן העיד על שלושה מעורבים ספציפיים, מה גם שהוכח קיומם של שלושה אקדחים. נטען כי החיזוקים מקימים תשתית ראייתית לכאורה. סוף דבר, נאמר כי הודעות המתלונן הן ראיות מוצקות באשר למעורבות המשיב. לבסוף נטען, כי הסכסוך הפעיל בין משפחות המתלונן והמשיב צריך היה לשמש שיקול מרכזי, המטה את הכף לטובת מעצר מאחורי סורג ובריח.

ז.                    בדיון טען בא כוח העוררת, עו"ד ד"ר גורדון, כי תקלות שאירעו בנושא הבירור העובדתי בתיק יצרו תמונה שגויה בכל הנוגע לראיות, מה גם שאחי המשיב שהיה חשוד בהשתתפות באירוע, נתפס במאוחר לאחר חיפושים. נטען, כי רקע האירועים - סכסוך החמולות האלים בין משפחת המתלונן למשפחת המשיב - הוביל עד כה לשלושה אירועי ירי. נאמר, כי המשיב זוהה על ידי המתלונן כמי שירה בו, וכי ההיכרות ביניהם היא רבת שנים, כך שאין סיכוי לטעות בזיהוי; נאמר גם כי עצם אי זיהויו של יורה שלישי, מעבר למשיב ואחיו, על-ידי המתלונן מעיד על מהימנות. לגבי הטענה לפיה עדות המתלונן היא עדות כבושה, שכן לא נקב בשם המשיב בסמוך לאירוע ואילו בשם אחי המשיב נקב מיד כאחד היורים, נטען, כי יש לראות בדברי המתלונן מיום 15.4.10 את ההזדמנות הראשונה בה יכול היה למסור גרסתו באופן סדור - שכן עד אז היה מורדם ומטופל בבית החולים. נטען עוד, כי ישנם חיזוקים שונים לגרסת המתלונן ובהם, בין היתר, תלונה שהגיש אבי המשיב עוד ב-1.3.10 על כך שבנו ואחיו של המתלונן ירו בו - דבר שיצר אצל המשיב מניע חזק לירות במתלונן. נאמר כי אין סכסוך אישי בין המתלונן למשיב ועל כן אין מניע של עלילה; וכן נזכר סימון המשיב לרעייתו לפיה תשמור על שתיקה אם תיחקר (30.5.10). נטען במיוחד, כי אין באליבי שמסר המשיב כדי לכסות את משך כל האירוע בו שהה כנטען בשעת המעשה, שכן המרחק ממנו למקום הירי קטן מאוד, ומאפשר חלון זמנים בו יכול היה לצאת ולשוב במהירות; בהקשר לכך נאמר, כי איכון הטלפון שנמסר ולפיו היה המשיב כל העת במקום האירוע, הוא איכון הטלפון של אשת המשיב. באשר לפוליגרף נטען, כי השימוש בו בשלב הראיות לכאורה נעשה אך ורק במקרים גבוליים - מה שאין כן המקרה דנן.

ח.                  בא כוח הנאשם, עו"ד אביטל, טען כי אין נגד המשיב ראיות לכאורה, ולמצער שחלה בהן החלשה משמעותית. נטען, כי המשיב מתגורר בפזורת חורה - מרחק כעשרים דקות נסיעה מחממות מיתר שבהן, כנטען, התרחש הירי. נאמר, כי אין כל ראיה מלבד הודעת המתלונן, הקושרת את המשיב לאירוע, לרבות ממצאי מז"פ. עוד נטען, כי למשיב אליבי למשך כל זמן אירוע הירי, למעט למספר דקות; ואולם, בפרק הזמן שאינו "מכוסה" לא יכול היה להציב מארב, לבצע את הירי ולשוב. כן נטען, כי אין בראיות DNA וראיות נוספות שהוצגו לפיהן אחי המשיב היה באירוע הירי, כדי לקשור את המשיב עצמו לאירוע. נאמר, כי בבדיקת הפוליגרף שנערכה למשיב - באופן פרטי לאחר שהמשטרה סירבה לערוך בדיקת פוליגרף - נקבע כי הוא דובר אמת, ובכך מתחזקת גרסתו.

הכרעה

ט.                  לאחר העיון, באתי לכלל מסקנה כי אין להיעתר לערר ביסודו, למעט החמרה מסוימת בתנאי השחרור. הראיה העיקרית הקושרת את המשיב לאירוע הירי היא הודעתו של המתלונן מיום 15.4.10. אמנם, עיון בחקירותיו של המתלונן במשטרה מיום 15.4.10, כמו גם בעימות בינו לבין המשיב (מיום 28.5.10), מראה כי הלה מזהה את המשיב כאחד מהיורים באירוע. לא הובהר לי (נמסר רק תיק של הראיות המרכזיות אך לא התיק כולו כמקובל), מדוע נחקר המשיב עצמו במאוחר. זיהוי אחיו של המשיב מתיישב לכאורה עם הראיות השונות בזירת האירוע ובזירת אירועים נוספים, ובכך יש לחזק את גירסת המתלונן. על כן ישנן ראיות לכאורה, שאין לבטלן כל עיקר, והדברים נאמרים בבירור. עם זאת, על פניו ומבלי לטעת מסמרות לגבי התיק העיקרי, נראה שישנם גם סימני שאלה מסוימים:

(1)               למשיב טענת אליבי (עדות איברהים אבו סבית [אבי המשיב] מיום 2.6.10; עדות נסר אלאטרש מיום 1.6.10; עדות מחמד אלאטרש מיום 1.6.10 ועדויות נוספות), לפיה היה מצוי בזמן אירוע הירי באירוע משפחתי (חגיגת שיבה של קרובו מעליה לרגל למכה). אמנם, ישנו פרק זמן לגביו אין מי שיכול להעיד על הימצאותו במקום, וכן מדובר בקרובי משפחה שהם "עדים מעוניינים", אך הדבר אמור להיבחן במשפט העיקרי.

(2)                לכך ניתן לצרף את העובדה, כי המתלונן ציין את מעורבותו של אחיו של המשיב מיידית עובר לאירוע, ואילו שמו של המשיב צוין מאוחר יותר, כעבור מספר ימים (בהם אמנם היה מורדם) בבית החולים.

י.                    המשיב עבר ביום 23.6.10 בדיקת פוליגרף במכון פרטי (על-ידי מומחה משטרתי לשעבר), על פיה אובחנו תגובות פיזיולוגיות המצביעות על אמירת אמת. המשיב השיב בשלילה לשאלות בדבר מעורבותו באירוע ותשובותיו, כאמור, נמצאו אמינות. אמנם, תוצאתה של בדיקת פוליגרף אינה משמשת כראיה קבילה במשפט העיקרי, אך יחד עם זאת "לא נסגרה הדלת בפני התייחסות אליו בהליכי ביניים כמו מעצר" (בש"פ 1000/05 חסיד נ' מדינת ישראל פ"ד נט(6) 385 והאסמכתאות דשם; וראו גם: ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי פ"ד מב(1) 446; ב"ש 358/85 מדינת ישראל נ' זערורהפ"ד לט(2) 23; ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל פ"ד מח(1) 485, 496; בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ואטעים כי הדברים נאמרים בנשימה אחת עם ההסתייגויות המקובלות, שלא אאריך בהן. המדובר - אכן - בפוליגרף פרטי (אף כי אצל בוחן מקצועי כאמור, וכמובן - מבלי לפגוע - עולות תדיר שאלות בהקשר זה), אך המשטרה לא העמידה מצדה את המשיב לבחינת פוליגרף לפני הבדיקה שערך בעצמו (אף שביקש זאת) וגם לא לאחר כך, הגם שרשויות חקירה - משטרה ושב"כ - נוהגות לעתים להציע לנחקרים להיבדק. הנמקת המדינה כי הדבר נעשה רק במקרים גבוליים אינה חזקה במקרה זה, נוכח השתלשלות הטיפול בתיק. בנסיבות הבעייתיות של החקירה, לרבות מחדלים שציין בית המשפט המחוזי והמדינה מודה בהם. נתון זה, גם אם אינו בשורה הראשונה, נמצא לנגד עיני בית המשפט, בכפוף לכל ההסתייגויות באשר לפוליגרף כאמור.

יא.               כפי שצוין, המדינה טוענת, כי תמונת הראיות שהיתה פרושה בפני בית המשפט קמא ושעל בסיסה הוחלט להורות על חלופת המעצר, היתה שגויה. כך, איכון הטלפון הנייד שמיקם את המשיב במקום אחר בעת הירי היה של הטלפון הנייד של רעייתו. ועוד, הירי שבתחילה נטען שנעשה בישוב מיתר, נעשה בפועל במקום שנקרא חממות מיתר הנמצא בקרבה רבה יותר למקום בו דר המשיב, ובו נערך האירוע המשפחתי שבו השתתף כנטען. ועוד, נטען כי ראיות שונות, בהן ראיותD.N.A וממצאים מזירות אחרות שבהן קרו אירועי יריבות בין החמולות, קושרות את אחי המשיב (שהוא הנאשם הנוסף בפרשה) לאירוע הירי - דבר המחזק את אמינות המתלונן ואת סבירות השתתפותו של המשיב באירוע. ואולם, לא הוצגו בפני בית משפט קמא (ואף לא בבית משפט זה) איכוני הטלפון הנייד של המשיב, לא הוצגו נתונים בדבר משך הנסיעה המשוער לחממות מיתר, ונתונים בדבר הפער בזמנים בין נסיעה לשם לבין נסיעה למיתר עצמה. ולבסוף, בראיות החדשות יש כדי לקשור לכאורה את אחי המשיב לאירוע, ואכן יש בכך - כאמור - כדי לחזק חיזוק מסוים את אמינות המתלונן, אך לא מצאתי שהתמונה נשתנתה באופן שיש בו כדי להטות את הכף לסטיה מהחלטתו של בית המשפט קמא.

יב.                על חומרת המעשים המיוחסים למשיב אין חולק, השימוש בנשק חם מקים חזקת מסוכנות סטטוטורית, כאמור בסעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (ראה גם: בש"פ 745/10 תשובה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ואולם, גם במקרים כאלה נבחנת לפי הנסיבות חלופת מעצר (ראו: בש"פ 10588/08 מדינת ישראל נ' אלבז (לא פורסם) והאסמכתאות דשם).  בנדון דידן, ראה בית המשפט קמא להורות על שליחת המשיב לקבלת תסקיר שירות המבחן, וזאת בשל סימני השאלה באשר לעוצמת הראיות.

יג.                 אשר לחלופה: בתסקיר מיום 25.7.10 דובר על רמת סיכון לפעולות תגמול בין המשפחות. צוין שלא נוצר קשר עם המתלונן ומשפחתו ומשכך, נתבקשה הארכה לצורך תסקיר משלים. בתסקיר המשלים מיום 9.8.10,  נאמר שנוצר קשר עם המשטרה אשר מסרה, כי ישנו סיכון גבוה לפעולות תגמול. כן נמסר, כי אין התקדמות לעניין הסולחה. ואולם גם בתסקיר המשלים לא נוצר קשר עם המתלונן ומשפחתו. לפיכך, לא המליץ שירות המבחן לעת ההיא על שחרור המשיב לחלופת מעצר, אף כי הערבים נמצאו ראויים וגם לא נאמרו דברים כנגד המשיב עצמו. אף כי ער אני להסתבכותו הפלילית בעת שירותו הצבאי, כמתואר). בהחלטתו מיום 17.8.10 נימק בית המשפט קמא (השופט צלקובניק), את השחרור באמרו "משעולה כי הסיכון להמשך מעשה אלימות אינו מתמקד דווקא במשיב, ומדובר בסכסוך 'רוחבי' בין משפחתי...". דעתי נוטה לדעתו. לאחרונה נזדמן לי להתייחס לנושא של בחינת מסוכנותו של אדם על רקע סכסוך משפחתי רחב יותר:

"העובדה שפעילות עבריינית מסוימת נקשרת לסכסוך משפחות, או לריב חמולות, מחייבת כמובן בחינה של כל רוחב היריעה - אך גם אין הנאשמים באירוע קונקרטי (להם כמובן עדיין עומדת חזקת החפות) יכולים להיות "בני ערובה" של הסכסוך הכולל, ומצוות המחוקק היא לבחון את האפשרות לאיין את מסוכנותם שלהם (ונזכיר, כי בעניינו מדובר בסכסוך שנמשך כארבע שנים וסופו אינו ידוע). בהקשר זה יש אמנם לשבח את שירות המבחן הכולל בתסקיריו תמונה רחבה ככל הניתן, אך האחריות למיגור התופעה של ריבי המשפחות מוטלת על המדינה על זרועותיה (על המשטרה כעומדת בחזית, וכן על התביעה וכמובן על בתי המשפט)...